La location-gérance : les nouvelles règles
La location-gérance est envisagée à l’article L144-1 du code de commerce et est définie comme le contrat par lequel le propriétaire ou l’exploitant d’un fonds de commerce ou d’un établissement artisanal en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls.
Lors de la conclusion d’un contrat de location-gérance, il est nécessaire de rester vigilant et de vérifier certains points pour ne pas subir de préjudices par la suite.
1. L’absence d’obligation d’exploitation préalable du fonds de commerce pendant au moins deux années
Conformément à l’ancien article L144-3 du Code de commerce la location-gérance impliquait que les personnes physiques ou morales qui concédaient une location-gérance devaient avoir exploité pendant deux années au moins le fonds ou l’établissement artisanal mis en gérance.
Une loi en date du 19 juillet 2019 dite de simplification, de clarification et d’actualisation du droit des sociétés (portant le numéro 2019-744) est venu supprimer cette obligation.
Cette loi avait pour objectif de définir les règles qui régissent la vie des entreprises et des sociétés.
Désormais, il n’est plus obligatoire d’avoir exploité personnellement le fonds ou l’établissement pendant au moins deux ans. Le propriétaire du fonds pourra donc mettre ce dernier en location-gérance sans exploitation préalable.
La finalité de la suppression de l’obligation d’exploitation du fonds dans un délai d’au moins deux ans est de simplifier la mise en place de la location-gérance d’un fonds de commerce.
Cela signifie que tout propriétaire d’un fonds de commerce a la possibilité de consentir un contrat de location-gérance.
2. Le bail doit autoriser la mise en location-gérance
Il est vivement conseillé de vérifier les dispositions du contrat de bail avant même de conclure un contrat de location-gérance.
L’article L144-1 du code de commerce qui définit la location-gérance précise bien que la location-gérance est possible «nonobstant toute clause contraire », en effet il arrive que des dispositions présentes dans le contrat de bail imposent au propriétaire du fonds d’informer au préalable le bailleur de la location-gérance du fonds, voire même d’interdire l’exploitation du fonds ou permettre à un tiers d’occuper les locaux.
De telles clauses sont illégales et ne peuvent empêcher la conclusion d’un contrat de location-gérance. Si le bailleur est également propriétaire des lieux d’exploitation du fonds, aucune autorisation n’est nécessaire.
Cependant, si un bailleur, propriétaire d’un fonds de commerce, est titulaire d’un bail commercial mais n’est pas propriétaire des lieux, la mise en place de location-gérance sera possible seulement après avoir obtenu l’autorisation explicite du propriétaire des locaux.
3. L’obligation de publier le contrat de location-gérance
Dans un délai de trois mois à compter de la publication du contrat de location-gérance, les créanciers du loueur de fonds peuvent demander au tribunal de commerce de la situation du fonds de déclarer immédiatement exigibles les dettes afférentes à l’exploitation du fonds, s’ils estiment que la location-gérance met en péril le recouvrement de ces dettes.
Attention, il est important de noter que le bailleur, propriétaire du fonds, est solidairement responsable avec le locataire-gérant des dettes contractées par ce dernier à l’occasion de l’exploitation du fonds de commerce et ce jusqu’à la publication du contrat. Les créanciers peuvent donc se retourner contre le locataire-gérant mais aussi contre le bailleur.
A noter : La solidarité du bailleur persistait pendant un délai de six mois à compter de la publication, or la Loi Sapin 2 du 9 décembre 2016 a supprimé ce délai.
4. Les obligations du locataire-gérant
Le locataire-gérant doit exploiter le fonds de commerce conformément à sa destination c’est-à-dire qu’il ne peut à lui seul modifier ou ajouter une activité, il lui faut l’accord du propriétaire. Il doit également entretenir le fonds en état d’être exploité, pour se faire il doit par exemple remplacer le matériel n’étant plus en état de marche.
Le locataire-gérant doit payer une redevance, elle comprend généralement le loyer, mais elle peut également comprendre les impôts et les charges pesant sur le fonds, si c’est expressément prévu dans le contrat. Cette redevance peut consister en un montant fixe auquel vient s’ajouter un montant déterminé en fonction du chiffre d’affaires par exemple.
La redevance est soumise à la TVA au taux normal de 20% pour le bailleur. Il peut la répercuter sur le locataire si c’est précisé dans le contrat. En revanche pour le locataire-gérant la redevance est déductible de l’impôt sur les revenus ou de l’impôt sur les sociétés.
5. L’absence d’obligation pour le propriétaire du fonds de communiquer les comptes des trois dernières années
Le propriétaire du fonds n’est pas tenu de communiquer au gérant les comptes des trois dernières années. Cependant, dans la pratique, il est courant que le propriétaire du fonds communique les comptes des années précédentes lors des négociations afin d’évaluer la santé financière du fonds de commerce. Cette évaluation permet au locataire-gérant de prendre une décision éclairée. Cette communication permet donc d’éviter que le locataire-gérant n’ait à faire face à ses dettes en l’absence de recettes suffisantes.
Le bailleur reste donc libre de refuser de communiquer les comptes des années précédentes lors de la conclusion du contrat, dans ce cas le locataire-gérant peut tout de même tenter de négocier ou bien il peut décider de ne pas poursuivre la conclusion du contrat.
Malgré l’absence d’obligation, la communication des comptes des trois dernières années est souvent perçue comme une pratique commerciale, ce qui permet de favoriser la transparence dans les relations commerciales.
6. L’absence de droit au renouvellement automatique du contrat et d’indemnités à l’issue du contrat de location-gérance
Le contrat de location-gérance peut être conclu à durée déterminée ou indéterminée.
Lorsque le contrat est conclu à durée déterminée, il ne peut être résilié de manière anticipée qu’en cas d’accord amiable entre les parties. Au terme du contrat, le propriétaire du fonds est libre de refuser le renouvellement du contrat, et ce sans avoir à verser d’indemnités.
Il est donc très important de fixer une durée suffisamment longue pour permettre une exploitation rentable et surtout un retour sur investissement.
Lorsque le contrat est conclu à durée indéterminée, celui-ci peut être résilié unilatéralement en respectant un délai de préavis qui est généralement de trois mois.
Dans tous les cas, si l’activité de l’entreprise est maintenue, le propriétaire doit conserver les salariés recrutés par le locataire-gérant.
A noter : le contrat de location-gérance peut prendre fin si le locataire-gérant ne respecte pas l’une de ses obligations, par exemple en cas de non-paiement de la redevance.
7. Le sort du fonds à la fin du contrat de location-gérance
Le locataire-gérant doit rendre le fonds en l’état à la fin du contrat, ce qui signifie que :
- Si le locataire-gérant n’a pas exploité le fonds convenablement, sa valeur se trouve notablement affaiblie. Le propriétaire peut décider d’en assumer les pertes mais s’il estime que c’est imputable à la gestion du locataire-gérant, il peut lancer une procédure judiciaire pour engager la responsabilité de ce dernier et percevoir des dommages et intérêts.
- Si le locataire-gérant a géré le fonds avec succès et de ce fait a accru la valeur de celui-ci, c’est le locataire-gérant qui en subira les conséquences. En effet, le bailleur n’est pas tenu de lui verser une indemnité, sauf si une clause du contrat le stipule. Si le locataire -gérant souhaite acheter le fonds, le prix d’acquisition sera plus élevé.
Toutefois, les parties peuvent anticiper les modalités de sorties. En effet, une clause de sortie peut figurer dans le contrat de location-gérance, précisant ainsi les conditions de rachat ou vente.
8. Le régime fiscal à la fin du contrat de location-gérance
Il n’est pas rare qu’à l’issue de la location-gérance que les parties décident d’une vente pure et simple au locataire-gérant du fonds de commerce.
Il faudra alors être vigilant lors de la vente du fonds au terme de la location-gérance.
En effet, de très nombreux contrats de location-gérance comportent une clause prévoyant que tous les loyers payés viendront en déduction du prix de cession de fonds de commerce.
Si le fonds est vendu au locataire-gérant à l’issue du contrat et que le prix de cession est diminué du montant des redevances, l’administration fiscale peut être amenée à requalifier la location-gérance en cession déguisée.
C’est la raison pour laquelle il est préférable de ne pas prévoir de clause d’achat dans le contrat car le prix du fonds est lié à l’exploitation du fonds, laquelle varie constamment pendant la location-gérance.
En revanche, les parties peuvent insérer dans le contrat une clause dite « promesse unilatérale de vente » dans laquelle le propriétaire s’engage à vendre son fonds au locataire-gérant.
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