Cession du droit au bail commercial : définition, procédure et conseils juridiques
Cession du droit au bail commercial : vous exploitez une activité commerciale et bénéficiez à ce titre d’un bail ? Vous souhaitez céder votre droit au bail ?
Notre cabinet d’affaires JDB AVOCATS qui comporte un département dédié au droit immobilier et plus particulièrement au droit des baux commerciaux, sera le partenaire idéal de la réussite de votre projet.
1. Qu’est-ce qu’une cession de droit au bail?
La cession du droit au bail consiste à céder à une personne physique ou morale (le cessionnaire) le bénéfice du bail dont le cédant est titulaire et ainsi tous les droits et obligations attachés à ce bail.
2. Cession de droit au bail et cession de fonds de commerce : quelle est la différence ?
Le droit au bail est un des éléments dit « incorporel » composant le fonds de commerce.
Le fonds de commerce est en effet composé d’ actifs incorporels et corporels que l’on peut ainsi distinguer :
Actifs incorporels :
- La clientèle et l’achalandage,
- Le nom commercial,
- L’enseigne,
- Le droit au bail,
- Les droits de propriété industrielle et intellectuelle,
- Les éventuelles licences et autorisations administratives.
Actifs corporels :
- Le matériel et l’outillage,
- Les marchandises.
Le bailleur peut-il interdire la cession du droit au bail ?
Il n’est pas possible pour un bailleur d’interdire au locataire commercial de céder son droit au bail dans l’hypothèse d’une cession de fonds de commerce (règle d’ordre public édictée à l’article L.145-16 du Code de Commerce).
Le bailleur ne peut pas non plus interdire la cession du droit au bail dans le cadre d’une opération de fusion, scission, apport partiel d’actif ou transmission universelle de patrimoine.
La cession d’un bail ne peut pas être non plus subordonnée à la conclusion d’un nouveau bail (Cass. 3e civ. 22-10-2015 n° 14-20.096).
En revanche, la cession du droit au bail isolée peut être contractuellement interdite ou réglementée.
La plupart des baux commerciaux comportent une clause aux termes de laquelle la cession du seul droit au bail est interdite ou demeure soumise à l’accord exprès et écrit du bailleur et à l’intervention de ce dernier à la signature de l’acte de cession de droit au bail.
En présence d’une telle clause, il est d’usage de se renseigner sur les intentions du bailleur, avant de mettre en vente le seul droit au bail.
Qu’est-ce que la clause de solidarité ?
Les baux contiennent généralement une clause aux termes de laquelle, en cas de vente du fonds de commerce, les cédants et cessionnaires successifs demeurent « garants solidaires » de l’exécution des termes du bail et notamment du paiement des loyers et charges, ce pendant toute la durée du bail, même en cas de tacite reconduction du bail.
En application de cette clause :
- le bailleur doit informer le cédant de tout défaut de paiement du locataire dans le délai d’un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée par celui-ci (article L.145-16-1 du code de commerce).
- le bailleur ne peut se prévaloir de cette clause de garantie que durant trois ans à compter de la cession dudit bail (article L145-16-2 du code de commerce).
3. Est-il nécessaire de signer une promesse de cession de droit au bail ?
Il est possible de signer une promesse de cession de droit au bail laquelle aura notamment pour objet de lever des conditions suspensives s’il en existe.
En matière de cession de droit au bail, les conditions suspensives les plus courantes sont les suivantes :
- Obtention de l’accord du bailleur sur la cession de droit au bail,
- Obtention de l’accord du bailleur sur la signature d’un nouveau bail,
- Dispense de régulariser l’acte de cession par acte authentique si cette hypothèse est prévue au contrat de bail,
- Dispense de signifier l’acte de cession au bailleur par exploit de commissaire de justice au visa de l’article 1690 du code de commerce (V. Infra),
- Purge du droit de préemption de la commune.
Attention : le bailleur n’a aucune obligation de consentir à l’acquéreur un nouveau bail.
Ce n’est qu’une fois les conditions suspensives purgées que les parties pourront signer un acte de cession.
4. Le bailleur bénéficie-t-il d’un droit de préemption en cas de cession du droit au bail ?
Le bail peut prévoir un droit de préemption ou de préférence au profit du bailleur lorsque le locataire envisage de vendre son droit au bail.
Dans cette hypothèse, le bailleur dispose de la faculté d’acquérir le droit au bail à stricte égalité de conditions de la vente envisagée.
En cas de mise en œuvre du droit de préférence, le bail prévoit généralement que la cession devra alors être régularisée dans le mois de la notification d’exercice du droit de préférence avec règlement concomitant des sommes stipulées payables comptant.
Le bail prévoit aussi généralement que ce droit de préférence s’imposera dans les mêmes conditions aux acquéreurs successifs du fonds de commerce pendant toute la durée du bail, de ses prorogations ou renouvellements.
5. La Mairie peut-elle préempter le droit au bail ?
La loi du 2 août 2005 telle que modifiée par la loi 18 juin 2014 dite loi « PINEL », a instauré un droit de préemption des communes sur les baux commerciaux ce afin de sauvegarder les commerces de proximité.
Ce dispositif s’applique en cas de cession de droit au bail lorsque les locaux sont situés dans le périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité (article L.214-1 et suivants du code de l’urbanisme).
Ainsi en cas de cession de droit au bail, le cédant doit purger le droit de préemption de la commune par l’établissement une déclaration préalable.
A défaut l’acte de cession de droit au bail sera nul.
La commune dispose d’un délai de deux mois à compter de la date de réception de cette déclaration préalable pour faire usage de son droit de préemption.
La décision de préempter doit être notifiée par LRAR au cédant et au bailleur.
Si la commune décide de préempter, l’acte de cession devra être signé dans un délai de trois mois à compter de la décision de la Commune.
Il est donc d’usage de faire figurer le droit de préemption de la commune comme condition suspensive au stade de signature de la promesse, ou de faire état de l’absence de préemption exercée dès lors que la commune fait publiquement savoir qu’elle ne préempte pas les baux commerciaux (par exemple : en communiquant sur son site internet).
6. Que se passe-t-il lorsque le bail est cédé en fin de période triennale ?
Aux termes de l’article L145-8 du code de commerce :
Le droit au renouvellement du bail ne peut être invoqué que par le propriétaire du fonds qui est exploité dans les lieux.
Le fonds transformé, le cas échéant, dans les conditions prévues à la section 8 du présent chapitre, doit, sauf motifs légitimes, avoir fait l’objet d’une exploitation effective au cours des trois années qui ont précédé la date d’expiration du bail ou de sa prolongation telle qu’elle est prévue à l’article L. 145-9, cette dernière date étant soit la date pour laquelle le congé a été donné, soit, si une demande de renouvellement a été faite, le premier jour du trimestre civil qui suit cette demande.
Ainsi pour prétendre au droit au renouvellement du bail, le locataire doit justifier de l’exploitation de son fonds de commerce pendant une durée minimum de 3 ans.
Et ceci pose une difficulté lorsque la nature du fonds est transformée notamment en cas de cession de droit au bail puisque par essence l’activité peut être différente.
Il est donc dans ce cas fortement recommandé d’attirer clairement l’attention de l’acquéreur sur les risques encourus (savoir que le droit au renouvellement du bail pourra être refusé par le bailleur) en insérant même une clause explicite dans l’acte de cession de droit au bail.
L’idéal étant pour le cessionnaire de conclure un nouveau bail avec le bailleur.
7. L’acquéreur du droit au bail peut-il demander une déspécialisation partielle ou totale ?
Que signifie la déspécialisation ?
La déspécialisation désigne le changement de destination des locaux commerciaux donnés à bail
Elle peut être partielle par adjonction d’une activité connexe ou complémentaires (exemple : passer de la restauration rapide à la restauration traditionnelle, salon de coiffure étendant son activité à celle de salon de manicure).
ou totale, ce qui signifie que le cessionnaire changera totalement l’activité (exemple : commerce de prêt à porter devenant bijouterie).
Quelle sont les conditions permettant de demander la déspécialisation ?
Le locataire qui a demandé à bénéficier de ses droits à la retraite ou qui est admis au bénéfice d’une pension invalidité peut imposer au bailleur une cession de son droit au bail assortie d’un changement d’activité (article L.145-51 du code de commerce).
Cette option doit être signifiée au bailleur et aux éventuels créanciers inscrits et doit être accompagnée du prix convenu.
Le bailleur dispose alors d’un délai de 2 mois pour se substituer à l’acquéreur ou saisir le Tribunal Judiciaire en contestation de cette demande de déspécialisation.
Par ailleurs la nouvelle activité envisagée doit impérativement être compatible avec la destination et les caractéristiques de l’immeuble.
Enfin, dans cette hypothèse, le bailleur ne peut valablement solliciter une modification immédiate du prix du loyer.
Dans les autres cas, elle est soumise au bon vouloir du bailleur qui l’accorde généralement contre une augmentation de loyer, sous réserve que l’activité demeure compatible avec l’application d’un éventuel règlement de copropriété (exemple : commerce de restauration sans cuisson sur place ne pourra être déspécialisé en restauration traditionnelle dès lors que le règlement de copropriété interdit tout système d’extraction dans les locaux donnés à bail.
Le bailleur demeure néanmoins libre de refuser une déspécialisation partielle ou totale.
8. Comment se calcule le prix de vente du droit au bail ?
Quels sont les critères à retenir ?
Le prix de cession d’un droit au bail dépend de plusieurs critères :
- La situation des locaux,
- La durée du bail restant à courir,
- La possibilité de sous-louer les locaux ou d’une location-gérance.
- L’état des locaux,
- Les activités autorisées par le bail,
- Le montant du loyer et des charges,
Quelle est la méthode courante de valorisation du droit au bail ?
La méthode la plus courante de valorisation du droit au bail consiste à comparer le montant du loyer actuel à celui qui serait applicable en cas de signature d’un nouveau bail.
Exemple :
Pour un bail 3/6/9 ans au prix de 40.000 € par an pour lequel il reste 8 années à courir et dont le prix du marché est d’environ 50.000 € par an, le calcul est le suivant :
Valeur du droit au bail : (50.000 – 40.000) x 8 ans = 80.000 €.
En quoi consiste la méthode utilisant un coefficient de capitalisation ?
A partir des années 90, la plupart des experts judiciaires ont suggéré la prise en compte d’un coefficient dit « de capitalisation », déterminé essentiellement en fonction de la situation des locaux.
Exemple :
Coefficient de 8 à 10 dans les emplacements n° 1.
Cette méthode est limitée puisque dans les situations dans lesquelles le marché fera apparaître des coefficients très faibles, voire égaux à zéro, on ne peut pas systématiquement en déduire que le locataire n’aurait droit à aucune valeur de droit au bail ou à une valeur symbolique.
9. Quelles sont les formalités à accomplir en cas de cession de droit au bail?
L’acte de cession de droit au bail doit être enregistré au service fiscal de l’enregistrement du lieu de situation du local (article 725 du Code Général des Impôts).
C’est la seule formalité à accomplir en matière de cession de droit au bail.
10. Comment calculer les droits d’enregistrement de la cession de droit au bail ?
Les droits d’enregistrement sont ainsi calculés sur le prix de cession (suivants dispositions de l’article 719 du Code Général des Impôts) :
- 0 % jusqu’à 23 000 €
- 3 % entre 23 001 € à 200 000 €
- Et 5 % au-delà de 200 000 €
Un minimum de droit d’enregistrement fixe de 25 € est perçu.
Lorsque ces formalités ne sont pas respectées, la cession du droit au bail n’est pas valable.
11. Qu’est-ce que la signification de l’acte de cession de droit au bail au bailleur ?
Au visa de l’article 1690 du code civil, l’acte de cession de droit au bail doit être signifié au bailleur.
Ce texte réglemente l’opposabilité de la transmission aux tiers en précisant que le « cessionnaire n’est saisi à l’égard des tiers que par la signification du transport faite au débiteur » ou par « l’acceptation du transport faite par le débiteur dans un acte authentique. »
Aussi, la cession doit être signifiée au bailleur par acte extra-judiciaire, ou acceptée par celui-ci dans un acte authentique.
Dans la plupart des cas le bailleur dispense le locataire de ce mode de signification en privilégiant l’envoi de l’acte de cession de droit au bail par courrier recommandé avec accusé réception.
Ceci doit dès lors être mentionné à l’acte de cession
A d’y procéder et sauf dispense expresse et préalable à la signature de l’acte, la cession sera inopposable au bailleur.
Le cessionnaire devra donc être vigilent sur ce point afin de pouvoir revendiquer le droit au renouvellement du bail commercial et l’éventuel règlement d’une indemnité d’éviction en cas d’absence de renouvellement du bail.
12. Pourquoi faire appel à JDB AVOCATS dans le cadre d’une cession de bail ?
Le droit immobilier est pluridisciplinaire : il exige du rédacteur d’acte une maîtrise du droit commercial et du droit des baux commerciaux.
Notre expérience en droit des affaires permet ainsi un accompagnement juridique sécurisé et optimal, en amont de la cession de droit au bail, comme au moment de la rédaction.
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