Caution du dirigeant et liquidation judiciaire : quels risques et recours ?
En cas de liquidation judiciaire, la caution personnelle du dirigeant reste souvent engagée. Découvrez les conséquences, les recours possibles et les stratégies de défense avec JDB Avocats à Paris.
L’intérêt, pour un dirigeant, de se porter caution des engagements de sa société réside essentiellement dans la facilitation de l’accès au crédit et l’amélioration des conditions de financement, ainsi que dans le renforcement de la crédibilité de l’entreprise auprès de ses partenaires. En contrepartie d’un risque patrimonial personnel significatif, la caution dirigeante permet souvent d’obtenir des concours bancaires qui ne seraient pas accordés autrement, ou seulement à des conditions nettement moins favorables. Toutefois, en période de crise, et plus particulièrement en cas d’ouverture d’une procédure collective, la portée de l’engagement de la caution se trouve ainsi chamboulée.
1. Qu’est-ce que la caution du dirigeant ?
Pour comprendre le rôle de la caution dirigeante, il convient de s’attarder sur ce qu’implique la conclusion d’un contrat de cautionnement. L’article 2288 du Code civil en donne précisément une définition : « Le cautionnement est le contrat par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci.
Il peut être souscrit à la demande du débiteur principal ou sans demande de sa part et même à son insu. »
A partir de cette définition, on en déduit que le contrat de cautionnement est un contrat bipartite conclu entre le créancier et la caution. L’objet de ce contrat de cautionnement est de garantir le paiement de la dette du débiteur. En cas de défaillance de celui-ci, la caution paiera la dette du débiteur au créancier. Cela constitue alors une garantie de paiement. Le cautionnement est une opération tripartite, qui constitue une sûreté personnelle. Cela veut dire que la caution garantit la dette du débiteur en permettant à ce dernier de lui réclamer directement le paiement de sa créance. Le patrimoine de la caution est alors irrémédiablement engagé.
Dans notre schéma, le dirigeant se porte caution pour payer les dettes de la société si celle-ci ne parvient pas à les honorer. Elle a la qualité de dirigeant social (de droit ou parfois de fait) de la société débitrice et la qualité de caution personnelle (souvent solidaire) des engagements de cette société. Cela lui permet sécuriser les concours accordés à la société (crédits, découverts, baux, contrats commerciaux)
La caution dirigeante n’est ni une caution professionnelle, ni une caution profane. Concrètement, la caution dirigeante ne conclut pas de contrat de cautionnement contre rémunération et dispose, compte tenu de sa qualité de dirigeant, d’une connaissance des risques de l’opération de crédit. La jurisprudence la qualifie alors de caution avertie. Le devoir de mise en garde incombant au banquier est alors réduit, presque écarté.
En pratique bancaire française, lorsqu’un dirigeant se porte caution des dettes de sa société, les établissements de crédit ont historiquement une nette préférence pour le cautionnement « omnibus » (toutes dettes présentes et futures), mais on voit de plus en plus souvent des engagements limités (en montant et parfois par opération), surtout lorsque le dirigeant est bien conseillé ou en position de force dans la négociation.
2. Quels sont les effets de la liquidation judiciaire sur les dettes d’une société ?
La liquidation judiciaire est ouverte lorsqu’il est constaté que l’entreprise est en cessation des paiements et que le redressement est manifestement impossible. On procède à la réalisation de l’actif : vente des biens mobiliers et immobiliers, cession éventuelle de l’entreprise ou de branches d’activité, recouvrement des créances, etc. Avec le produit de la réalisation de l’actif, le liquidateur procède au paiement des créanciers, en respectant l’ordre des privilèges et sûretés (salariés, Trésor, organismes sociaux, créanciers privilégiés, chirographaires, etc.), les règles propres aux sûretés réelles (hypothèques, gages, nantissements…).
L’arrêt des poursuites individuelles suppose que toutes les actions des créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement d’ouverture, tendant à la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent, ou à la résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent, sont arrêtées et interdites. Les procédures d’exécution engagées par ces créanciers sur les biens du débiteur sont également suspendues, puis, en pratique, vouées à être absorbées par la procédure collective.
À compter du jugement d’ouverture d’une procédure collective (sauvegarde, RJ, LJ), le cours des intérêts est arrêté pour les créances antérieures au jugement d’ouverture. Sont visés : les intérêts moratoires (retard de paiement), les intérêts conventionnels, les intérêts légaux et les majorations, pénalités, clauses pénales
L’exigibilité anticipée des dettes est une conséquence majeure du jugement d’ouverture : une grande partie des dettes non encore échues devient immédiatement exigible, afin de figer définitivement le passif à traiter par le liquidateur.
Les créanciers antérieurs doivent déclarer leurs créances dans les délais (en principe 2 mois à compter de la publication du jugement au BODACC, 4 mois pour les créanciers domiciliés hors de métropole – art. L. 622-24, R. 622-24 C. com.). À défaut, ils s’exposent à la forclusion (sauf relevé de forclusion possible sous conditions). Seules les créances déclarées et admises participeront effectivement aux répartitions sur l’actif.
Une fois l’actif réalisé, le montant distribuable est réparti selon un ordre impératif suivant : subsides de l’article L.631‑11 restés impayés, super‑privilège des salaires (art. L.3253‑2, L.3253‑4, L.7313‑8 C. trav.), frais de justice postérieurs nécessaires au déroulement de la procédure (et impayés), privilège de l’article L.624‑21 (créanciers ayant financé un plan antérieur, selon le cas) et le privilège de conciliation (art. L.611‑11, « money new »).
Pendant la liquidation judiciaire, le liquidateur procède à des répartitions en fonction de l’actif disponible et de l’ordre des privilèges. Les créanciers reçoivent souvent un dividende partiel, sans extinction du solde : la créance subsiste en principe tant que la procédure n’est pas clôturée, mais l’exercice individuel des poursuites est suspendu par l’effet du jugement d’ouverture (interdiction des actions individuelles et des voies d’exécution, art. L. 622‑21 C. com.).
3. Quels sont les risques encourus par la caution du dirigeant en période de liquidation judiciaire ?
La liquidation judiciaire de la société n’éteint pas l’engagement de la caution du dirigeant, y compris lorsque la caution est le dirigeant social. La caution personne physique (dirigeant ou non) ne bénéficie pas de l’arrêt des poursuites ni de l’effacement de la dette résultant de la procédure de liquidation de la société débitrice. En pratique, le créancier déclare sa créance à la procédure de liquidation contre la société. En parallèle, il peut immédiatement ou ultérieurement agir directement contre la caution, sans avoir à attendre la clôture de la procédure collective, sauf stipulation contractuelle contraire être poursuivie personnellement alors même que la société est en cours de liquidation et ne paie plus, avec à la clé saisie sur son patrimoine propre (comptes bancaires, rémunérations, biens immobiliers, etc.).
Le jugement ouvrant la liquidation entraîne en principe exigibilité immédiate des dettes non échues notamment les concours bancaires), ce qui permet au créancier de prononcer la déchéance du terme et appeler intégralement la caution sur les sommes garanties (dans la limite du plafond et des modalités de son engagement).
La caution dirigeante voit son risque se réaliser au pire moment, elle perd sa fonction et ses revenus liés à la société. Elle doit néanmoins faire face à des dettes personnelles importantes envers les banques ou autres créanciers garantis.
Si elle est mariée sous un régime de communauté, il existe un risque de mise en cause du patrimoine commun (sous réserve du contenu des engagements et des règles propres au régime matrimonial).
En raison de la mise en jeu de ses cautions, le dirigeant peut se retrouver en cessation des paiements à titre personnel. Si c’est un commerçant ou un dirigeant qui a une activité professionnelle indépendante, il peut être soumis lui‑même à une procédure collective (redressement/liquidation personnelle). S’il est une simple personne physique non commerçante, il peut plutôt s’orienter vers une procédure de surendettement des particuliers, mais les dettes de caution professionnelles ne sont pas toujours facilement prises en compte/ou effacées selon la jurisprudence et la situation concrète. Il est alors facile de basculer en faillite personnelle ou surendettement du dirigeant.
4. Quels sont les effets de la clôture de la liquidation judiciaire sur la caution souscrite par le dirigeant ?
La liquidation judiciaire est clôturée pour insuffisance d’actif. Cela emporte nécessairement l’extinction des créances à l’égard de la société, les créanciers ne peuvent plus agir ni reprendre des poursuites contre la société, même pour la partie non payée. Les dettes de la société sont effacées à son égard, mais non nécessairement à l’égard des cautions ou coobligés. Le cautionnement survit à la clôture. La banque (ou autre créancier) peut continuer à agir contre le dirigeant en exécution de son engagement de caution, même après clôture pour insuffisance d’actif de la procédure du débiteur. La jurisprudence l’affirme expressément : la clôture « est sans influence sur l’obligation de la caution envers la banque en vertu du cautionnement qu’elle a contracté » La déclaration de créance faite dans la procédure du débiteur interrompt la prescription à l’égard de la caution et cet effet interruptif se prolonge jusqu’à la clôture de la procédure collective. (Com. 23 oct. 2019, n° 17‑25.656 ; 23 nov. 2022, n° 21‑13.386.)
Plus rarement, la procédure pourra être clôturée si l’actif a permis de payer l’intégralité des créances admises. Toutes les dettes sont intégralement réglées, il n’y a plus de reliquat. Dans ce cas, la liquidation met fin à l’existence de la société, mais il ne subsiste aucune dette impayée. Dans cette hypothèse, il est impossible pour les débiteurs de faire appel à la caution dirigeante. La dette principale s’étant éteinte, la caution ne peut plus être actionnée en paiement en cas de défaillance du débiteur.
5. Est-ce que la liquidation judiciaire paralyse la solidarité entre coobligés ?
Non, la liquidation judiciaire ne paralyse pas la solidarité entre coobligés ; au contraire, c’est précisément en liquidation que la protection des coobligés et garants disparaît et que les créanciers peuvent de nouveau agir contre eux. En sauvegarde et en redressement judiciaire, l’article L. 622‑28 C. com. (sauvegarde, rendu applicable au RJ par renvoi) prévoit la suspension des poursuites contre les coobligés solidaires du débiteur et les personnes ayant consenti une sûreté personnelle (cautions, garants à première demande, etc.).
Pendant cette phase, la solidarité est neutralisée dans ses effets pratiques : le créancier ne peut plus poursuivre les coobligés/cautions pour obtenir paiement aux lieu et place du débiteur principal. La rupture en cas de liquidation judiciaire : En liquidation judiciaire, ce régime de protection ne s’applique plus. Concrètement, L’ouverture de la liquidation judiciaire n’emporte ni suspension ni interdiction des poursuites contre les coobligés ou les cautions. Les créanciers peuvent donc exercer ou reprendre leurs actions contre les codébiteurs solidaires et les garants, pour le tout de la dette (dans la limite de leurs engagements), comme si la procédure collective n’existait pas, sous réserve bien sûr des règles propres à chaque garantie. La solidarité subsiste donc pleinement dans ses effets : un paiement intégral par un coobligé solidaire libère la dette envers le créancier et le coobligé qui a payé dispose ensuite d’un recours contributoire (art. 1317 et s. C. civ.) contre le débiteur en liquidation, mais seulement dans les formes de la procédure (déclaration de créance, rang, dividende, etc.), avec les limites classiques des procédures collectives. La liquidation judiciaire du débiteur principal paralyse les poursuites individuelles contre ce débiteur, qui passent par la procédure, mais ne paralyse pas la solidarité envers les codébiteurs solidaires et cautions : le créancier peut les poursuivre normalement.
En pratique, la liquidation incite même les créanciers à se retourner prioritairement contre les coobligés/cautions solvables.
6. Quels sont les recours dont dispose la caution après paiement ?
En droit commun (art. 2311 s. et 1346 s. C. civ.), la caution qui paie dispose du recours subrogatoire et du recours personnel. Le recours subrogatoire permet à la caution de se subroger dans les droits du créancier à hauteur de ce qu’elle a payé (art. 1346 C. civ.). Elle peut donc, en principe, exercer les sûretés réelles (hypothèques, gages, nantissements) dont bénéficiait le créancier, les actions du créancier contre le débiteur principal. Indépendamment de la subrogation, la caution dispose d’un recours personnel contre le débiteur (art. 2308, 2310 C. civ.) pour le principal payé, les intérêts, et, le cas échéant, le préjudice (frais, etc.), selon ce qui est admis par la jurisprudence.
Afin de pouvoir exercer ce recours, il est nécessaire pour la caution de déclarer sa créance. Pendant la procédure, il y a une obligation de déclarer la créance de recours, si la caution paie après le jugement d’ouverture de la liquidation, sa créance de recours (subrogatoire et/ou personnelle) est une créance née antérieurement, par son origine (dépendant de la dette garantie). Elle doit donc déclarer sa créance au passif de la liquidation, dans le délai de 2 mois à compter soit de la publication du jugement d’ouverture, si elle est déjà créancière soit, si elle paie plus tard, de la date à laquelle elle devient créancière du délai pour la caution), avec souvent application du mécanisme du relevé de forclusion en cas de difficulté.
À défaut de déclaration dans les délais, la caution risque la forclusion, ne pouvant plus être admise au passif, sauf relevé de forclusion.
Dans l’hypothèse d’un recours subrogatoire, la créance de la caution sera en principe une créance chirographaire, sauf si le créancier bénéficiait d’une sûreté réelle (hypothèque, gage, etc.), et que la caution est subrogée dans cette sûreté. Dans ce cas, la caution peut être admise avec le même rang que le créancier initial, en tant que créancier privilégié ou hypothécaire, à concurrence de ce qu’elle a payé.
La caution ne peut pas saisir individuellement les biens du débiteur en liquidation et contourner la procédure collective.
En pratique, pour la liquidation, le recours subrogatoire permet de bénéficier des sûretés dont disposait le créancier au moment de l’ouverture de la procédure (hypothèques, nantissements, privilèges). La caution se substitue au créancier déclaré au passif ou, si le créancier reste déclaré, vient en concours selon les règles de la subrogation (souvent il est admis qu’il n’y a qu’une seule créance au passif, et que le paiement par la caution entraîne compensations internes entre elle et le créancier).
La créance de recours personnel est en général chirographaire et sera réglée comme telle, au prorata, dans le cadre des distributions.
La caution déclare une créance au passif correspondant aux sommes payées, en invoquant à la fois la subrogation et le recours personnel, et le juge-commissaire fixe le rang.
Si la caution a payé avant le jugement ouvrant la procédure, elle est déjà créancière au jour de l’ouverture, elle doit déclarer sa créance dans le délai de 2 mois.
Si le créancier initial a déclaré sa créance au passif, puis est payé ensuite par la caution : en principe, la créance au passif n’augmente pas et la caution a droit à ce qui reviendra au créancier initial.
7. Comment s’agencent les mécanismes propres à la liquidation judiciaire et la garantie offerte par la caution dirigeant ?
La liquidation judiciaire de la société n’éteint pas les droits des créanciers contre les cautions (dirigeants, associés, tiers) ni contre les coobligés solidaires. La clôture pour insuffisance d’actif ne prive pas les créanciers de leurs recours contre ces personnes. Les cautions dirigeantes (ou autres) restent tenues de payer, même si la dette est « éteinte » à l’égard de la société, elle subsiste envers la caution en tant qu’obligation autonome. Après la clôture, les créanciers se retournent souvent plus activement contre les cautions personnelles, sauf à ce qu’un plan de remboursement, une transaction ou un échelonnement ait été négocié en amont ou pendant la procédure. En cas d’action en comblement de passif contre les dirigeants (art. L. 651‑2 C. com.), Indépendamment des dettes sociales, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif, condamner les dirigeants de droit ou de fait à supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif (action en responsabilité pour insuffisance d’actif). Ce n’est pas la même dette que la dette sociale : il s’agit d’une dette de responsabilité personnelle des dirigeants envers la masse des créanciers.
Les créanciers de la société ne peuvent plus agir contre la société après la clôture, mais ils peuvent, par l’intermédiaire du liquidateur, obtenir une condamnation pécuniaire des dirigeants, qui viendra abonder l’actif pour payer (au moins partiellement) les dettes. Certaines dettes peuvent être mises à la charge personnelle du dirigeant : dettes fiscales ou sociales en cas de manœuvres frauduleuses ou inobservation grave et répétée des obligations (ex. art. L. 267 LPF).
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