Liquidation judiciaire : quels risques personnels pour les dirigeants d’entreprise ?
Faute de gestion, comblement de passif, interdiction de gérer : découvrez les risques juridiques encourus par le dirigeant en cas de liquidation judiciaire.
Le dirigeant social, représentant légal d’une société, est l’interlocuteur privilégié lorsqu’il s’agit de contracter avec elle. Le dirigeant l’est d’autant plus lorsque la société va au plus mal, c’est-à-dire, quand elle fait l’objet d’une liquidation judiciaire. Ceci est tout à fait justifié car la société est en passe de perdre sa personnalité juridique. Les risques encourus par le dirigeant social sont alors nombreux, mais ce dernier peut mieux s’en prémunir si ceux-ci lui sont exposés.
1. Qu’est-ce que la liquidation judiciaire ?
En droit français, la liquidation judiciaire est une procédure collective ouverte par le tribunal lorsqu’une entreprise (ou un professionnel indépendant) est en état de cessation des paiements. Elle ne peut plus faire face à son passif exigible avec son actif disponible et que son redressement est manifestement impossible, il n’y a plus de perspective réaliste de sauver l’entreprise par un plan de redressement. La procédure de liquidation judiciaire met fin à l’activité de l’entreprise et permet de réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses actifs. La liquidation judiciaire peut être ouverte à l’égard de : toute personne exerçant une activité commerciale ou artisanale, toute personne immatriculée au registre des métiers ou au registre du commerce et des sociétés, toute personne morale de droit privé (sociétés, associations ayant une activité économique, etc.), ainsi que, par renvoi, certaines autres catégories de débiteurs visés par les procédures collectives telles que les agriculteurs et les professions indépendantes, selon les textes spéciaux).
2. Comment se déroule la procédure de liquidation judiciaire ?
La procédure est ouverte par le tribunal (tribunal de commerce ou tribunal judiciaire selon l’activité) : à la demande du dirigeant (dans les 45 jours suivant la cessation des paiements), ou d’un créancier ou du procureur de la République. Le tribunal constate la cessation des paiements et prononce la liquidation. À compter du jugement d’ouverture, le débiteur est dessaisi de l’administration et de la disposition de ses biens (art. L. 641-9 C. com.). L’impossibilité de conclure des contrats, de vendre des actifs, de représenter la société en justice pour son patrimoine et les actes postérieurs sont inopposables et potentiellement fautifs. Les pouvoirs résiduels et droits du dirigeant comprennent le droit d’information, de contestation, de présenter des observations et de la gestion de ses droits personnels et défense dans les actions en responsabilité/sanctions. Les obligations de la procédure imposent la coopération avec le liquidateur et la remise des documents et informations.
Un liquidateur judiciaire est nommé et gère le patrimoine, encaisse les créances, réalise (vend) les actifs et règle les créanciers selon l’ordre des paiements. Les poursuites individuelles des créanciers sont arrêtées : tous doivent déclarer leurs créances et passer par la procédure. Le juge-commissaire surveille la procédure et contrôle l’activité du liquidateur, prend de nombreuses décisions par ordonnance, susceptibles de recours devant la cour d’appel, autorise les actes importants (ventes d’actifs, résiliation ou poursuite de contrats, baux, etc.), statue sur les créances (admission, rejet, rang), protège l’équilibre entre les intérêts du débiteur, des créanciers et des salariés et ses décisions peuvent être contestées devant la cour d’appel.
3. Qui peut agir contre le dirigeant social en cas de liquidation judiciaire ?
Le liquidateur judiciaire, l’acteur central en procédure collective, agit dans l’intérêt de la masse des créanciers, au nom de la société ou pour le compte de la procédure. Le ministère public intervient surtout sur le terrain des sanctions et du droit pénal. Les créanciers n’ont pas tous les pouvoirs du liquidateur, mais ils disposent de voies d’action propres. Les créanciers peuvent intervenir dans les procédures de sanctions : informer le ministère public ou le liquidateur de faits fautifs et parfois intervenir volontairement dans une instance déjà engagée (par ex. sur faillite personnelle) pour faire valoir leurs observations. Les associés disposent aussi de moyens d’action, surtout sur le terrain du droit des sociétés. En premier lieu, l’action sociale « ut singuli » permet à un ou plusieurs associés d’agir au nom de la société contre le dirigeant pour des fautes de gestion. Si les associés subissent un préjudice personnel, les associés peuvent aussi agir contre le dirigeant.
De manière plus surprenante, le débiteur lui‑même, peut, en coordination avec le liquidateur, agir contre l’ancien dirigeant pour des fautes de gestion. Dans cette hypothèse, le nouvel organe ne peut être qu’un administrateur provisoire, représentant légal nommé par le tribunal ou par les associés pour certaines missions. De plus, les autorités de régulation, ACPR, AMF, Autorité de la concurrence, peuvent prononcer des sanctions administratives contre l’ancien dirigeant (amendes, interdictions d’exercer), parfois même saisir le parquet. Cela concerne surtout les secteurs bancaires, financiers, assurantiels, lorsque des manquements graves sont relevés. Pour les professions réglementées, les ordres ou chambres disciplinaires peuvent engager des procédures disciplinaires contre le dirigeant professionnel pour des manquements déontologiques. Ces procédures sont indépendantes de la liquidation judiciaire, mais les faits révélés par la procédure collective peuvent les déclencher. En matière de liquidation judiciaire, la représentation principale pour les actions au nom de la société contre l’ancien dirigeant appartient au liquidateur.
4. Est-il possible d’engager la responsabilité du dirigeant social en cas de liquidation judiciaire ?
Il est en effet possible d’engager la responsabilité du dirigeant. Cette responsabilité se décline sous trois formes : civile, pénale et fiscale. Tout d’abord, au titre de la responsabilité civile, le liquidateur agit dans l’intérêt de la masse des créanciers, au nom de la société ou pour le compte de la procédure. Il peut faire condamner le dirigeant à supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif s’il a commis des fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance. C’est le liquidateur qui représente la société. Le tribunal peut condamner le ou les dirigeants à supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif de manière solidaire entre eux ou non, selon leur degré de faute. Le montant est évalué souverainement par le tribunal, en fonction : de la gravité des fautes, de leur rôle causal dans l’insuffisance d’actif, de la situation personnelle du dirigeant. La réparation du préjudice subi par la société du fait des fautes de gestion du dirigeant.
Si le dirigeant social a commis des infractions pénales, il est possible de retenir la responsabilité pénale du dirigeant au titre de la banqueroute, l’abus de biens sociaux, la présentation ou publication des comptes inexacts ou encore l’abus de confiance. Nous nous attarderons sur la banqueroute et l’abus de biens sociaux. La banqueroute est une infraction pénale spécifique au dirigeant en état de cessation des paiements. (Art. L. 654‑2 C. com.). Les faits susceptibles de caractériser une telle infraction sont notamment le détournement ou dissimulation de tout ou partie de l’actif, l’augmentation frauduleuse du passif, la tenue d’une comptabilité fictive ou irrégulière, l’omission de tenir une comptabilité lorsque la loi l’exige, les achats en vue d’une revente au-dessous du cours dans le but d’éviter ou retarder l’ouverture d’une procédure, l’emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds. Ces faits, lorsqu’ils sont prouvés, peuvent entraîner des peines d’emprisonnement, d’amendes et souvent des sanctions complémentaires telles que l’interdiction de gérer et la privation de droits civiques. L’abus de biens sociaux porte sur l’utilisation des biens ou du crédit de la société à des fins personnelles ou contraires à l’intérêt social. Même après le jugement de liquidation judiciaire une action pour abus de biens sociaux reste possible. Le dirigeant continue à utiliser un bien social sans droit ni titre, alors que ce bien devrait être réalisé par le liquidateur. Il retire des sommes d’argent sur un compte qui n’a pas encore été bloqué ou dont il a conservé les moyens de paiement. Il se sert de la notoriété, du crédit ou des documents de la société pour obtenir des avantages personnels ou pour une autre structure.
5. Au-delà de la responsabilité, quelles sont les sanctions qui peuvent être prononcées à l’encontre du dirigeant ?
L’ouverture d’une liquidation judiciaire n’entraîne pas automatiquement envers le dirigeant une faillite personnelle, ni une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler une entreprise. Ces sanctions de gestion sont prévues par les articles L. 653-1 et suivants du Code de commerce et nécessitent : une demande (liquidateur, ministère public, éventuellement mandataire judiciaire, etc.), et un jugement spécifique du tribunal.
L’interdiction de gérer du dirigeant prévue à l’article L. 653-8 C. com, peut être prononcée à la place de la faillite personnelle, ou en complément d’autres sanctions. Le tribunal détermine dans la limite prévue par la loi la durée l’interdiction de gérer. L’interdiction de gérer est notamment caractérisée lorsque certains faits ont été commis par le dirigeant : la poursuite abusive d’une activité déficitaire, le retard fautif dans la déclaration de cessation des paiements, les graves irrégularités comptables, les atteintes à l’égalité des créanciers et les actes frauduleux et l’obstacle au bon déroulement de la procédure. La faillite personnelle est une sanction civile de gestion prononcée par le tribunal à l’encontre d’un dirigeant ou d’une entreprise en procédure collective, lorsque celui-ci a commis certaines fautes graves. Elle n’est pas automatique en cas de liquidation judiciaire : elle doit être demandée par le ministère public, le mandataire et le liquidateur et est prononcée par jugement.
6. Comment se prémunir des risques pesant sur les dirigeants sociaux en cas de liquidation judiciaire ?
La tenue régulière et sincère de la comptabilité permet de réduire le risque de faute de gestion, condition nécessaire pour caractériser le comblement de passif, les sanctions de gestion évoquées plus haut et la banqueroute. Les dirigeants doivent s’assurer que les comptes sont à jour, les inventaires sont réguliers et la validation régulière des comptes. Les décisions importantes doivent être tracées. Cela démontre que les décisions ont été réfléchies et non prises à la légère, appuyées par des procès-verbaux d’assemblées et notes internes. Il sera ainsi plus difficile de reprocher une faute de gestion à un dirigeant social. Tout dirigeant social doit anticiper une cessation de paiements. A défaut, une faute de gestion peut être retenue à l’encontre.
En temps et en heure, tout dirigeant social doit identifier la cessation des paiements dans le délai de 45 jours et il incombe à tout dirigeant de déclarer au greffe. Dès les premiers signes de tension, il est conseillé de faire appel à des procédures préventives telles que le mandat ad hoc ou la conciliation. La caractérisation d’une faillite personnelle ou d’interdiction de gérer ne sera alors pas possible. Pendant la procédure de liquidation judiciaire, il faut répondre aux demandes du mandataire et fournir les documents demandés, se présenter aux convocations. Il faut comprendre que la transparence est de mise : aucun des actifs ne doit être caché et il ne faut pas les transférer à vil prix.
7. Quels sont les recours ouverts aux dirigeants sociaux ?
Lorsqu’un dirigeant social fait l’objet d’une action en responsabilité ou de sanctions, il est possible pour lui de les contester. Concernant une action en comblement de passif, le dirigeant peut contester la faute de gestion, le lien de causalité entre la faute et l’insuffisance d’actif ou le montant mis à sa charge, à l’aide de conclusions écrites par des avocats, des pièces justificatives, éventuellement expertise pour démontrer la réalité économique.
Lorsque les sanctions de gestion sont prononcées par le tribunal, souvent à la demande du liquidateur ou du ministère public, la réalité des griefs tels que la poursuite abusive d’activité déficitaire ou d’irrégularités comptables graves est contestée. La gravité des fautes reprochées au dirigeant peut l’être aussi, car toute la proportionnalité de la sanction peut avoir des répercussions négatives sur la vie du dirigeant.
Lorsque la sanction est devenue définitive, le dirigeant peut demander un relèvement total ou partiel de la faillite personnelle ou de l’interdiction de gérer devant la juridiction qui a prononcé la sanction ou celle désignée par les textes. Si une infraction pénale est retenue à son encontre, la défense sur le fond est alors nécessaire pour caractériser les éléments constitutifs de l’infraction et pour démontrer que les actes reprochés relèvent de la gestion normale ou de la négligence non pénalement répréhensible.
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